正当防卫的判断顺序:从不法侵害到防卫限度
正当防卫不是只看最终损害,而要连续审查不法侵害是否现实存在、是否正在进行、行为人是否为制止侵害而行动,以及防卫强度是否明显失衡。答题时先定性、后判断限度,不能倒过来只凭伤亡结果推定过当。
查看完整解析ORIGINAL STUDY NOTES
围绕 8 个法考科目整理规则、法条依据、自拟案例和易错点。所有公开文章均为本站重新撰写的学习摘要,不复制教材长段原文,也不代表任何老师或培训机构的官方立场。
正当防卫不是只看最终损害,而要连续审查不法侵害是否现实存在、是否正在进行、行为人是否为制止侵害而行动,以及防卫强度是否明显失衡。答题时先定性、后判断限度,不能倒过来只凭伤亡结果推定过当。
查看完整解析区分犯罪预备、未遂和中止,不应只看行为有没有完成。第一步要找到法定构成要件是否已被直接侵害,以判断是否着手;第二步要问行为人为何停下,是不能继续还是自愿放弃,并检查是否有效防止结果。
查看完整解析共同犯罪题不能因为多人出现在同一现场就直接成立。应先确认各行为人是否达到刑事责任年龄并具有责任能力,再审查是否存在共同犯罪故意和相互配合的行为,最后根据各自在犯罪中的作用确定主犯、从犯、胁从犯或者教唆犯。
查看完整解析自首判断应拆成自动投案和如实供述两个环节。已经被采取强制措施、正在服刑或者服刑完毕的人,还可能因如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行成立特别自首。不能成立自首时,如实供述自己罪行仍可能构成坦白并依法从宽。
查看完整解析数罪并罚不是把各罪刑期简单相加。答题时先判断数罪发生和发现的时间,再分别计算各罪宣告刑,随后按照限制加重、吸收或者并科原则决定执行刑。判决宣告后发现漏罪与又犯新罪,计算方向并不相同。
查看完整解析不作为犯罪不是看到行为人“什么也没做”就成立。答题时应先确认其负有阻止结果发生的特定义务,再审查当时是否具有履行能力、履行是否可能避免结果,以及不履行与结果之间是否具有刑法上的因果联系。
查看完整解析认识错误题的核心不是记住名称,而是比较行为人主观认识与客观事实是否仍落在同一犯罪构成范围。对象错误、打击错误和因果过程偏离的处理不同,但都应先固定故意内容,再判断实际结果能否归入该故意。
查看完整解析单位犯罪必须有刑法明文规定,不能因为行为发生在公司内部就当然由单位承担刑责。判断时还要确认行为是否体现单位意志、是否主要为了单位利益,并区分规范经营中的单位决定与个人借单位外壳实施犯罪。
查看完整解析一般累犯要同时核对前后罪的故意性质、判处和应判刑种、刑罚执行状态以及五年时间间隔。特别累犯针对特定犯罪,不受一般累犯五年期限和有期徒刑条件的完全限制,不能混用。
查看完整解析缓刑不是独立刑种,而是对符合条件的短期自由刑暂不执行。答题时先检查拘役或三年以下有期徒刑的门槛,再审查犯罪情节、悔罪表现、再犯危险和社区影响,并排除累犯、犯罪集团首要分子等禁止对象。
查看完整解析结果犯的归责不能停留在“没有前行为就没有结果”。应先确认行为是否制造了法所不允许的危险,再看实际结果是否正是该危险的实现;如有被害人行为、第三人行为或自然事件介入,还要判断介入因素是否异常并足以独立支配结果。
查看完整解析被害人同意并不当然使行为合法。有效承诺要求承诺人有理解和处分能力,对相关法益享有处分权限,意思表示真实自愿,并且承诺在行为发生前作出。涉及生命、公共安全或国家管理秩序的法益,个人同意通常不能排除行为违法性。
查看完整解析紧急避险是在现实危险下牺牲较小权益以保护较大权益。答题时应检查危险是否正在发生、行为是否为了避免危险、是否确无其他合理方法,并比较所保护与所损害的利益。它与正当防卫的关键区别在于,损害通常转嫁给无辜第三人的权益。
查看完整解析教唆是使原本没有特定犯罪故意的人产生犯意。认定时要说明教唆内容指向具体犯罪、足以引起犯意,并审查被教唆人是否着手实行。若对方早已有坚定犯意,后来的建议通常不是教唆,可能构成帮助或不产生共犯作用。
查看完整解析行为发生后法律修改时,不能机械适用最新规定。应先确定行为时法律是否认为是犯罪,再看现行法是否除罪或处罚更轻,并注意生效裁判与未决案件的界限。比较轻重应围绕具体行为可能适用的法定刑和法律后果,而非抽象比较整部法律。
查看完整解析善意取得处理的是原权利人与信赖公示的受让人之间的利益冲突。答题时应先确认转让人无处分权,再依次检查受让时是否善意、是否以合理价格交易,以及是否完成登记或交付。遇到遗失物、盗赃物时还要另行检查特别规则。
查看完整解析合同解除题应分三步处理:第一步找解除权来源,判断是约定解除还是法定解除;第二步检查解除权是否在期限内以有效方式行使;第三步区分尚未履行、已经履行和损害赔偿。解除只是使合同关系进入清算,不意味着违约责任一并消失。
查看完整解析表见代理保护的是相对人对代理权外观的合理信赖。分析时应先确认行为人实际上没有代理权,再寻找由本人行为、管理疏漏或既往授权形成的可信外观,并检查相对人是否善意且尽到与交易相匹配的审查义务。
查看完整解析保证合同题应先确定保证方式,再看主债务是否到期以及债权人是否在保证期间内依法主张权利。对保证方式约定不明时适用一般保证,而保证期间没有约定或者约定不明时,通常自主要债务履行期限届满之日起计算六个月。
查看完整解析诉讼时效题先找权利人知道或应当知道权利受损及义务人的时间,再计算是否发生中止或中断。时效届满并不使实体权利自动消灭,义务人可以提出抗辩;义务人自愿履行后,通常不能再以时效届满为由请求返还。
查看完整解析无权代理原则上不直接约束本人,而是等待本人是否追认。相对人可以催告本人在法定期间内表态,善意相对人在追认前还可以撤销。本人拒绝追认后,再根据相对人是否善意处理无权代理人的履行或赔偿责任。
查看完整解析债权转让一般不需要债务人同意,但必须先确认债权不属于依性质、约定或法律不得转让的范围。未通知债务人的转让对其不发生效力;通知后,债务人原有抗辩不因债权人更换而消失。
查看完整解析抵押物被出租时,不能只背“买卖不破租赁”。先租后押且租赁物已经转移占有,抵押权设立后原则上不影响原租赁;先押后租则要看租赁是否影响抵押权实现,虚假倒签或未占有的租约不能对抗在先权利。
查看完整解析定金不是合同写了多少就按多少适用罚则。定金合同自实际交付时成立,超过主合同标的额百分之二十的部分不产生定金效力;只有违约导致合同目的不能实现时,才按给付方丧失或收受方双倍返还处理。
查看完整解析高空抛物题要先尽力查明直接侵权人,由其承担侵权责任;经调查仍难确定时,才讨论可能加害的建筑物使用人补偿。物业服务企业未采取必要安全保障措施的,依法承担与其过错相应的责任。只有无法确定具体侵权人时,才进入可能加害人的补偿机制。
查看完整解析不动产买卖题应当画出两条线:合同关系解决当事人之间应否履行,物权关系解决所有权是否已经转移。依法应登记的不动产物权变动,自记载于不动产登记簿时发生效力;未登记通常不影响买卖合同本身的效力。
查看完整解析第三人承诺替债务人付款时,不能只看“负责”“担保”等日常用语。债务加入是第三人愿意与原债务人共同承担同一债务;保证则以主债务不履行为触发条件,并受保证方式、保证期间等专门规则约束。
查看完整解析约定违约金首先体现当事人的风险安排,法院或仲裁机构不会在没有请求时随意重写合同。约定低于损失的,当事人可请求增加;过分高于损失的,可请求适当减少。判断“过分高于”要以损失为基础,并综合合同履行、过错和预期利益。
查看完整解析债权人撤销权针对债务人不当减少责任财产、影响债权实现的行为。无偿处分侧重行为是否影响债权;明显不合理的有偿交易,还要审查相对人是否知道或应当知道。撤销范围以债权为限,并受一年和五年期间限制。
查看完整解析多人行为造成同一损害时,不应看到“多人”就直接判连带责任。应先识别共同实施、教唆帮助、共同危险行为,还是彼此独立的分别侵权,再判断每个行为与损害的因果关系能否确定以及责任大小能否区分。
查看完整解析非法证据排除应先区分证据类型。对以刑讯逼供等非法方法取得的供述,以及以暴力、威胁等方法取得的证人证言、被害人陈述,适用强制排除。对取证程序违法的物证、书证,则要看是否可能严重影响司法公正,以及能否补正或合理解释。
查看完整解析认罪认罚从宽不是“签字即降刑”。它要求犯罪嫌疑人、被告人在了解指控事实、法律后果和程序选择的基础上,自愿如实供述、承认指控事实并愿意接受处罚。具结书是重要程序载体,但法律规定了不需签署的情形,法院也仍须独立审查定罪和量刑。
查看完整解析刑事辩护权随诉讼阶段逐步展开。犯罪嫌疑人自第一次被讯问或采取强制措施之日起有权委托辩护人,侦查阶段只能委托律师;案件移送审查起诉后,辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料,并依法会见和通信。
查看完整解析取保候审不是无条件释放。决定机关既要审查可能判处的刑罚,也要评估社会危险性、健康状况、羁押期限等因素。执行时只能选择保证人或者保证金一种保证方式,被取保候审人仍须遵守到案、住址变更报告和不得干扰作证等义务。
查看完整解析上诉不加刑保护被告人依法行使上诉权。只有被告人一方上诉的案件,第二审法院原则上不得加重刑罚;共同犯罪案件只有部分被告人上诉,也不得加重其他同案被告人的刑罚。检察机关抗诉或者自诉人上诉时则不受这一限制。
查看完整解析逮捕是最严厉的刑事强制措施,不能因案件重大就自动适用。一般应同时具备有证据证明犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚,以及取保候审不足以防止法定社会危险性三个层次。
查看完整解析控告材料被公安机关决定不立案后,控告人可以申请复议,也可以向检察机关反映。检察机关认为公安机关应立案而不立案,或不应立案却立案时,可以要求说明理由并依法通知纠正。
查看完整解析公开审判是刑事诉讼原则,但并非所有案件庭审都向公众开放。涉及国家秘密、个人隐私和未成年人案件有法定限制;商业秘密案件则需当事人申请。无论是否公开审理,宣告判决一律公开。
查看完整解析死刑立即执行案件必须依法报请最高人民法院核准。复核不是简单书面盖章,而应组成合议庭审理、讯问被告人,并听取辩护律师依法提出的意见;最高人民检察院也可向最高人民法院提出意见。
查看完整解析刑事申诉不会自动启动再审,也不当然停止生效裁判执行。法院或检察机关只有发现生效裁判存在法定错误并依法作出再审决定、提审、指令再审或抗诉,案件才进入审判监督程序。
查看完整解析回避制度保障办案人员中立。应先确认对象是否属于回避范围,再审查其与案件或当事人的关系、是否担任过证人鉴定人辩护人等角色,以及是否存在可能影响公正处理的其他关系,最后确定由谁作出决定。
查看完整解析刑事定罪要求证据确实、充分,并排除合理怀疑。这不是要求绝对没有任何想象可能,而是要求定罪事实都有证据证明,证据经法定程序查证属实,综合全案证据形成完整证明体系,结论足以排除有事实基础的合理疑点。
查看完整解析附带民事诉讼的重点是犯罪行为造成的物质损失。被害人死亡或丧失行为能力时,其法定代理人、近亲属可依法提起;国家财产、集体财产受损且有权主体未起诉时,检察机关可在提起公诉时提出。
查看完整解析刑事和解不是所有案件都能用钱解决。只有符合法定类型和刑罚条件的公诉案件,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪并通过赔偿、赔礼等获得被害人谅解,双方自愿和解,才进入该程序。国家仍保留追诉和依法处理权。
查看完整解析办理未成年人刑事案件,应贯彻教育、感化、挽救方针,坚持教育为主、惩罚为辅,并由熟悉未成年人特点的人员承办。程序上还涉及法定代理人到场、社会调查、合适成年人参与、附条件不起诉和犯罪记录封存等特别制度。
查看完整解析民事举证责任不只是“谁主张谁举证”一句话。完整分析应先确定当事人主张的法律效果,再拆分支持该效果的要件事实,最后将要件事实分配给相应当事人证明。法院依职权或申请调查收集某项证据,并不当然改变证明不力风险的归属。
查看完整解析协议管辖并非当事人想选哪个法院就选哪个法院。审查时应依次确认:争议是否属于合同或其他财产权益纠纷,管辖合意是否以书面形式表达,选择的地点是否与争议存在实际联系,以及是否违反级别管辖和专属管辖。只有全部通过,管辖条款才可作为确定法院的依据。
查看完整解析第三人撤销之诉为因非本人原因未参加原诉讼、却被生效裁判损害民事权益的第三人提供救济。分析时要核对第三人的诉讼地位、未参诉是否不可归责、裁判内容是否错误并实际损害其权益,以及是否在知道或应当知道权益受损之日起六个月内起诉。
查看完整解析民事保全旨在防止将来判决难以执行或当事人遭受其他损害。答题时先判断需要控制的是财产还是行为,再区分诉前和诉中申请,检查紧急性、担保、管辖和后续起诉期限。申请错误造成损失的,申请人应承担赔偿责任。
查看完整解析民事公益诉讼保护的是不特定多数人的社会公共利益,并非将大量个体私益简单相加。污染环境、侵害众多消费者合法权益等行为,由法律规定的机关和有关组织提起诉讼;检察机关在没有法定机关和组织起诉时,可以依法提起诉讼。
查看完整解析被告认为受诉法院无管辖权,应在提交答辩状期间提出异议。未提出异议而应诉答辩或提出反诉,可能形成应诉管辖;但级别管辖和专属管辖违法不能因当事人沉默而补正。
查看完整解析反诉是本诉被告向本诉原告提出的独立诉讼请求,不是简单否认原告诉请。判断能否合并,应审查主体是否对应、请求或事实法律关系是否牵连、受诉法院是否有管辖权,以及是否适用同一程序。
查看完整解析当事人不到庭的后果取决于其诉讼地位和是否有正当理由。原告经传票传唤无正当理由拒不到庭,可按撤诉处理;被告拒不到庭可以缺席判决。原告申请撤诉须由法院裁定,存在反诉时还要分别处理。
查看完整解析小额诉讼是简易程序中的特殊形态,适用于基层法院审理的事实清楚、权利义务明确、争议不大的简单金钱给付案件,并受当地年平均工资比例限制。其核心后果是一审终审。
查看完整解析民事再审是对生效裁判的特别救济,不是普通第三审。当事人应在法定期间内依据法定事由申请,再审申请原则上不停止执行;法院驳回、逾期不裁定或再审裁判仍有明显错误时,才进一步衔接检察监督。检察监督同样受法定条件和程序约束。
查看完整解析必要共同诉讼源于诉讼标的共同,裁判需要对多个主体的权利义务作统一确定。法院发现遗漏必须参加诉讼的当事人时,应依法通知其参加;不能为追求效率而在缺少必要主体的情况下直接作出实体裁判。
查看完整解析无独立请求权第三人对双方争议的诉讼标的没有独立请求,但案件处理结果与其法律上的权利义务有牵连。其可以申请参加,也可由法院通知参加;法院判决其承担民事责任时,应充分保障其陈述、举证和上诉等程序权利。
查看完整解析送达关系到当事人能否实际行使诉讼权利。直接送达是基础方式,电子送达原则上需要受送达人同意并确保可以确认收悉;留置送达有法定前提和见证、记录要求;公告送达则是其他方式无法送达时的补充手段。
查看完整解析法院调解必须建立在当事人自愿基础上,协议内容不得违反法律。通常调解书经双方签收后发生法律效力;法定不需要制作调解书的案件,协议记入笔录并由相关人员签名盖章后即生效。生效前后能否反悔必须分开。
查看完整解析执行救济先要识别争议对象:认为执行措施、程序违反法律的,走执行行为异议;案外人主张对执行标的享有足以排除执行的实体权利,则适用案外人异议及后续异议之诉。路径选错会导致请求无法被准确审查。
查看完整解析法律保留要解决的是立法权限分配:某一事项是否必须先由全国人大及其常委会制定法律,其他机关能否通过授权先行规定。答题时应先将事项归入立法法列明的保留类型,再判断它是否属于不得授权的核心事项,最后审查实际制定机关的权限和程序。
查看完整解析备案审查是维护宪法法律权威和法制统一的制度。规范性文件依法报送备案后,有权工作机构可开展主动审查、专项审查或根据审查要求和建议进行审查。答题时不能把备案理解为生效批准,也不能把普通公民的审查建议与特定国家机关提出的审查要求混淆。
查看完整解析规范冲突题应先识别制定机关和规范类型,再比较效力位阶。宪法具有最高法律效力,法律高于行政法规、地方性法规和规章,行政法规高于地方性法规和规章;同一机关制定的规范还可能适用特别规定优先和新规定优先。
查看完整解析法律规定需要进一步明确具体含义,或者法律制定后出现新情况需要明确适用依据时,由全国人大常委会行使法律解释权。有关国家机关和省级人大常委会可依法提出解释要求,解释草案经过法定程序审议通过后公布,与法律具有同等效力。
查看完整解析对依法应由法律规定但尚未制定法律的部分事项,全国人大及其常委会可以授权国务院先制定行政法规,但犯罪和刑罚、剥夺政治权利、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项不得授权。授权决定还应明确目的、范围、期限和原则。
查看完整解析宪法修改权属于全国人民代表大会。修改提案只能由全国人大常委会或者五分之一以上全国人大代表提出,并须由全体代表三分之二以上多数通过,不能按普通法律的过半数规则处理。
查看完整解析全国人民代表大会是最高国家权力机关,其职权包括修改宪法、监督宪法实施,制定和修改刑事、民事、国家机构等基本法律,选举或决定重要国家机关领导人员,并决定国家重大事项。
查看完整解析全国人大常委会是全国人大的常设机关,在全国人大闭会期间持续行使国家权力。其可制定和修改除应由全国人大制定的基本法律以外的其他法律,并在不抵触基本原则前提下对基本法律作部分补充修改。
查看完整解析国家主席是中华人民共和国的国家机构之一。其公布法律、任免国务院组成人员、发布特赦令等行为,通常以全国人大或全国人大常委会的决定为根据;不能把形式上的发布理解为主席个人独立决定。
查看完整解析各级监察委员会是国家的监察机关,依法独立行使监察权。国家监察委员会由全国人大产生并对其和全国人大常委会负责;地方监察委员会由同级人大产生,同时对同级权力机关和上一级监察委员会负责,并依法接受国家权力机关监督。
查看完整解析基本权利题不能停在“公民享有某权利”。还要判断具体行为是否落入权利保护范围,国家措施是否构成限制,限制是否有规范依据并服务于正当公共目的,手段是否适合、必要且利益均衡。
查看完整解析民主集中制不是抽象口号,而体现在国家权力机关由民主选举产生、对人民负责并受人民监督,行政、监察、审判和检察机关由人民代表大会产生、对其负责、受其监督,同时国家机关依法分工履职。
查看完整解析居民委员会和村民委员会是基层群众性自治组织,不是基层人民政府的派出机关。其主任、副主任和委员由居民或村民依法选举,主要办理本区域公共事务和公益事业、调解纠纷、协助维护治安,并向人民政府反映意见建议。
查看完整解析人民法院依法独立行使审判权,人民检察院依法独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人干涉。这里强调的是法定职权不受非法干预,并不排除人大监督、上级法院审级监督、检察监督和依法公开等制度。
查看完整解析立法公开不仅是公布最终法律,还包括通过座谈、论证、听证、基层联系点和公开草案等方式吸收社会意见。列入常委会会议议程的法律案,原则上应将草案及说明向社会公布征求意见,法定例外除外。
查看完整解析行政复议期限题不能只记住“六十日”。首先要找申请人知道或应当知道行政行为的时点;其次要查明行政机关是否同时告知复议权利、复议机关和申请期限;最后要审查是否有不可抗力或其他正当理由造成期限耽误。不同情形的起算点和最长保护期需分开处理。
查看完整解析行政诉讼中,被诉行政机关应当证明自己作出行政行为时已经拥有相应事实证据和规范依据。这种分配来自行政机关先作出公权力决定的程序地位。被告不提交或无正当理由逾期提交证据,通常视为没有相应证据。诉讼开始后也不能再自行向原告、第三人和证人收集本应在行政程序中取得的证据。
查看完整解析行政处罚听证是作出较重处罚前的重要程序保障。行政机关拟作出较大数额罚款、没收较大数额违法所得、降低资质等级、吊销许可证件、责令停产停业等处罚时,应告知当事人要求听证的权利;当事人依法提出后,机关应组织听证。
查看完整解析行政强制措施是在行政管理过程中暂时限制人身自由或控制财物的行为,与迫使义务人履行义务的行政强制执行不同。实施时必须有法律、法规依据,由具备资格的行政执法人员依照法定程序进行,并遵守适当原则。
查看完整解析依申请公开处理的是行政机关在履行行政管理职能过程中制作或获取并保存的信息,不等于要求机关为申请人重新加工、分析或答疑。申请应提交给制作或保存信息的有权机关,并提供足以检索的信息特征。
查看完整解析行政许可既要审查事项是否可以设定,也要审查设定依据的规范层级。公民依法取得的许可受法律保护,行政机关不得擅自改变;因公共利益确需变更或撤回时,应依法补偿由此造成的财产损失。
查看完整解析行政处罚题不能只看客观违法。未成年人年龄、精神状态、危害程度、及时改正、主观过错和追责时效都会影响是否处罚及处罚幅度。不予处罚与从轻、减轻处罚的后果不同。
查看完整解析行政争议通常可选择复议或诉讼,但现行行政复议法明确列举了应当先申请复议的事项。题干落入前置范围时,不能直接起诉;对复议决定不服后,再依法提起行政诉讼。
查看完整解析行政诉讼原告不限于行政行为文书上写明的相对人。其他公民、法人或组织只要与行政行为具有法律上的利害关系,也可能起诉;原告死亡或终止时,近亲属或承受权利的主体可依法继续。
查看完整解析行政决定逾期不履行时,行政机关并非都能自行强制执行。只有法律明确授权的机关可以直接执行;没有强制执行权的机关,应依法催告并在法定期限内申请人民法院强制执行。执行方式仍受法定权限、正当程序和比例原则约束。
查看完整解析行政行为违法不等于一律无效。主体不具有行政主体资格、行为没有依据等重大且明显违法情形,可能被确认无效;一般违法原则上通过撤销纠正。若撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害,法院可依法确认违法并采取补救。
查看完整解析行政协议兼具行政管理目的与合意形式。判断时要看一方是否为行政机关,协议是否为实现行政管理或公共服务目标,内容是否涉及行政法上的权利义务。行政机关不能借合同外观规避法定职责,也不能无依据地以公共利益为由任意变更。
查看完整解析行政赔偿以国家机关及其工作人员违法行使职权并造成法定权益损害为核心。答题时应依次判断行为是否属于职权行为、损害是否落入赔偿范围、因果关系是否成立,再确定赔偿请求人和赔偿义务机关。
查看完整解析撤回、撤销、注销指向不同问题。撤回通常针对合法许可因法律依据或公共利益发生变化而不能继续;撤销针对许可作出过程存在违法;注销主要是许可期限届满、主体终止等情况下的登记性处理。
查看完整解析行政诉讼不是发现违法就统一判撤销。行政行为证据确凿、适法且程序合法时驳回诉求;违法行为可撤销;不履行法定职责可判履行;处罚明显不当或其他法定情形可判变更;给付义务明确时可判给付。
查看完整解析涉外合同适用哪国法律,首先要看当事人是否依法作出明示选择。没有有效选择时,再根据履行特征性义务一方的经常居所地法律或与合同有最密切联系的法律确定准据法。但这一结论仍可能受中国法的强制性规定、社会公共利益保留和特别冲突规范影响。
查看完整解析涉外民事关系指向外国法时,并不意味着当事人只要没提交外国法文本,法院就可直接改用中国法。原则上,法院、仲裁机构或行政机关负责查明外国法;但外国法由当事人选择时,当事人应当提供。经合理途径仍不能查明,或相关外国法没有规定时,才进入适用中国法的后备规则。
查看完整解析涉外婚姻题要把结婚条件、结婚手续、夫妻关系和离婚分别定性。结婚条件优先连接共同经常居所地和共同国籍,结婚手续采取多连接点择一有效;协议离婚允许法定范围内选法,诉讼离婚则适用法院地法。
查看完整解析涉外继承不能只找被继承人的国籍。法定继承原则上适用死亡时经常居所地法,但不动产适用所在地法;遗嘱方式采用多个连接点择一有效,遗嘱效力则连接立遗嘱时或死亡时的经常居所地法、国籍国法。
查看完整解析涉外侵权首先适用侵权行为地法,但当事人具有共同经常居所地时优先适用共同经常居所地法;侵权发生后,当事人还可协议选择适用法律。产品责任和通过网络侵害人格权则有更具体的保护性连接规则。
查看完整解析外国国家及其财产在我国原则上享有管辖豁免,但法律列明的明示接受管辖、商业活动、劳动合同等情形构成例外。即使法院对案件有管辖权,也不能当然对外国国家财产采取保全或执行措施。
查看完整解析CISG主要适用于营业地在不同国家的当事人之间的货物买卖合同,并要求满足缔约国或国际私法连接条件。消费者购买、拍卖、证券、电力等事项被排除,当事人还可以明示排除或变更公约规则。
查看完整解析CISG下的要约必须指向特定人并足够确定,同时表明受约束意思。要约和承诺通常采取到达主义;沉默本身不构成承诺,逾期承诺是否有效则取决于要约人的表示和传递情形。
查看完整解析外国法院生效判决在我国并非自动执行。当事人可以申请或由外国法院请求,我国法院依国际条约或互惠原则审查;外国法院无适当管辖、当事人未获程序保障、判决由欺诈取得或损害我国基本原则和公共利益时,不予承认执行。
查看完整解析涉外纠纷与我国具有适当联系时,我国法院可以依法行使管辖。书面协议和应诉可形成管辖,但不得突破专属管辖。相同纠纷已在外国法院审理,也不必然排除我国法院受理,还要结合平行诉讼和不方便法院规则协调。
查看完整解析涉外案件确定准据法后仍要经过两道审查:中国法律对该涉外关系有必须直接适用的强制性规定时,不经过冲突规范选择而直接适用;适用外国法将损害中国社会公共利益的,则排除外国法并适用中国法。
查看完整解析消费者合同与劳动合同不完全适用一般合同的自由选法规则,而通过特别连接点保护弱势一方。消费者合同原则上适用消费者经常居所地法;劳动合同原则上适用劳动者工作地法,难以确定工作地时适用用人单位主营业地法。
查看完整解析仲裁条款具有相对独立性,主合同选择的法律不必然就是仲裁协议准据法。当事人可协议选择仲裁协议适用的法律;没有选择时,适用仲裁机构所在地法或仲裁地法。
查看完整解析CISG中的货物风险并非一律随所有权或付款转移。涉及运输时通常看货物是否交付第一承运人或特定地点承运人;不涉及运输时看买方接收或货物置于其处置之下;在途货物另有专门规则。
查看完整解析条约文本签署后是否立即约束国家,要看条约约定和国内程序。批准通常针对已经签署且须批准的重要条约;加入通常用于国家未在开放期签署、后来决定参加的多边条约。我国对不同条约由全国人大常委会或国务院依法作出决定。
查看完整解析2023年修订的公司法对有限责任公司认缴出资期限作出了五年内缴足的规定。这不意味着所有股东都可在第五年最后一天才考虑出资:公司章程可约定更早日期,股东应按期足额履行;公司不能清偿到期债务时,已认缴但未届期的出资还可被依法要求提前缴纳。
查看完整解析股东转让已认缴但出资期限尚未届满的股权时,原则上由受让人承担后续缴纳该出资的义务。如果受让人到期仍未足额缴纳,转让人对该未缴部分承担补充责任。这与股东在转让前已经逾期出资或者非货币出资明显不足的情形不同,答题时必须先根据转让时点对出资状态定性。
查看完整解析公司决议纠纷应先确定瑕疵发生在内容、程序还是决议形成事实。内容违反法律、行政法规的决议无效;召集程序、表决方式违反法律、章程或内容违反章程的,通常可撤销;根本没有开会、没有表决或表决比例未达到要求的,可能属于决议不成立。
查看完整解析经营者以收取预付款方式提供商品或服务,应与消费者订立书面合同,明确服务内容、价款、退款方式和违约责任。收款后不得降低质量或任意加价,出现重大经营风险时应停止继续收取预付款,停业或迁址还负有提前告知义务。
查看完整解析合理使用不是“注明来源即可任意复制”。使用行为必须落入法定情形,例如为介绍、评论作品或说明问题而适当引用已经发表的作品,同时应指明作者和作品名称,不得影响作品正常使用,也不得不合理损害著作权人的合法权益。
查看完整解析公司人格否认是股东有限责任的例外,不能因为公司无力清偿就直接要求股东承担连带责任。必须证明股东滥用公司独立地位和有限责任、逃避债务,并严重损害公司债权人利益。
查看完整解析董事、监事和高级管理人员既要避免个人利益与公司利益冲突,也要以管理者通常应有的合理注意履职。与公司交易、利用公司机会或经营同类业务时,应依法报告并经有权机关决议。
查看完整解析破产程序中的撤销权用于追回受理前特定期间内不当减少债务人财产的行为。一般可撤销处分考察受理前一年,危机状态下的个别清偿考察受理前六个月;隐匿转移财产和虚构债务则属于无效。
查看完整解析商标侵权题应先确定注册商标核准标志和核定商品范围,再比较被诉标志及商品服务。相同商品使用相同商标属于明确侵权类型;近似标志或类似商品组合则要进一步判断是否容易导致混淆。
查看完整解析职务发明的判断不只看发明是否在工作时间完成。执行本单位任务,或主要利用本单位物质技术条件完成的发明创造,原则上由单位享有申请专利权;特定利用物质条件的情形可依单位与发明人的合同约定权属。
查看完整解析股东代表诉讼针对公司权益受损而公司怠于维权。股东通常应先书面请求法定机关起诉;请求被拒绝或三十日内未起诉,或情况紧急、不立即起诉将使公司利益受难以弥补损害时,股东可为公司利益以自己名义起诉。
查看完整解析公司为他人提供担保,应依章程由董事会或股东会决议;为公司股东或实际控制人提供担保,必须经股东会决议,关联股东不得参加表决。内部决议瑕疵是否影响担保合同,还要结合相对人是否善意、是否尽到合理审查义务。
查看完整解析债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销,即使债权债务种类、期限不同,也应按破产法规则审查。但为防止抢先受偿和恶意制造抵销地位,法律对受理后取得债权、明知破产原因仍负债等情形设有限制。
查看完整解析经营者提供商品或服务有欺诈行为的,消费者可请求增加赔偿,增加额通常为购买价款或服务费用的三倍,不足五百元时为五百元;法律另有规定的从其规定。是否构成欺诈,要审查经营者是否故意告知虚假情况或隐瞒真实情况并影响消费决定。
查看完整解析新颖性要求发明或实用新型不属于现有技术,也没有任何单位或个人在申请日前就同样发明创造提出申请并记载于申请日后公布的文件。申请日前公开通常破坏新颖性,但法律规定的特定公开在六个月内申请可不丧失新颖性。
查看完整解析